Compensação de créditos tributários por medidas liminares em mandado de segurança

Compensação de créditos tributários por medidas liminares em mandado de segurança –

1 INTRODUÇÃO

Ao ser prevista a compensação tributária como modalidade de exclusão do crédito tributário, através da redação do art. 156, II do Código Tributário Nacional, optou o legislador ordinário por regulamentar mediante o art. 66, da Lei nº. 8.383/91 a possibilidade do contribuinte reaver as importâncias indevidamente pagas a título tributário, trazendo no seu rol de parágrafos procedimentos a serem observados pelo sujeito passivo da obrigação tributária.

Porém, a falta de disposição expressa da Lei nº. 8.383/91 sobre a possibilidade de compensação tributária através de medidas liminares tem colaborado para o surgimento de acalourados debates sobre o tema, acirrando-se ainda mais a questão em razão da existência de entendimentos sumulados pelo Superior Tribunal de Justiça, os quais oferecem aparente relação de conflituosidade, bem como o advento do art. 170-A do CTN, acrescido pela Lei Complementar nº104/2001.

Assim, a análise dos aspectos processuais relativos às medidas liminares, bem como a exposição dos contornos das Súmulas nº 212 e 213 do Superior Tribunal de Justiça são questões a serem necessariamente enfrentadas, visto que se refere diretamente ao objeto central de discussão, qual seja, a questão da possibilidade de compensação tributária através de medidas liminares

2 DO CONFRONTO ENTRE A COMPENSAÇÃO DO ART. 170 – A DO CTN E A DO ART. 66 DA LEI Nº 8.383/91

Segundo Hugo de Brito Machado, a edição da Lei Federal nº 8.383/91, foi umas das grandes conquistas dos contribuintes, face os abusos praticados pelo Fisco nos últimos anos. Ademais, cumpre salientar que muitos tributaristas, à época, intitularam a referida Lei Federal como :”Lei da Compensação”.

Neste sentido, trazemos caput do do art. 66 da supracitada Lei.

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes.

Diversas foram às manobras do fisco, para tentar obstacularizar esse direito conquistado pelo contribuinte. Vale a lição de que, embora livre o Direito a compensação Tributária, a obrigação tributária não se encerrava. Assim, a operação deveria ficar à disposição do Fisco para posterior homologação.

Resta comprovado desta forma, que a operação realizada pelo contribuinte seria provisória, e o mesmo ficaria inclusive sujeito a medidas judiciais, caso fossem averiguados vícios no procedimento de compensação

Neste passo, o contribuinte acuado, com as práticas absurdas e abusivas realizadas pelo Fisco, inclusive desrespeitando os comandos incertos na Lei 8.383/91, buscou a justiça para assegurar os seus Direitos.

Após um razoável decurso de tempo, a questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça, que entendeu pela possibilidade da utilização do instituto da compensação, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, através do julgamento dos Embargos de Divergência referenciados abaixo, o qual teve, à época, como relator o Ministro Ari Pargendler.

Segue ementa, do referido julgado:

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL. NOS TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (CTN, ART. 150), A COMPENSAÇÃO CONSTITUI UM INCIDENTE DESSE PROCEDIMENTO, NO QUAL O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTARIA, AO INVES DE ANTECIPAR O PAGAMENTO, REGISTRA NA ESCRITA FISCAL O CREDITO OPONIVEL A FAZENDA, QUE TEM CINCO ANOS, CONTADOS DO FATO GERADOR, PARA A RESPECTIVA HOMOLOGAÇÃO (CTN, ART. 150, PAR. 4.); ESSE PROCEDIMENTO TEM NATUREZA ADMINISTRATIVA, MAS O JUIZ PODE, INDEPENDENTEMENTE DO TIPO DA AÇÃO, DECLARAR QUE O CREDITO E COMPENSAVEL, DECIDINDO DESDE LOGO OS CRITERIOS DA COMPENSAÇÃO (V.G., DATA DO INICIO DA CORREÇÃO MONETARIA). EMBARGOS DE DIVERGENCIA ACOLHIDOS.
(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL – ERESP 78.301-BA; Relator Ministro ARI PARGENDLER; Publicação: DJ DATA-28-04-97 PP-15803; Julgamento: 11/12/1996 – STJ – PRIMEIRA SEÇÃO – POR MAIORIA) (grifos nossos)

Não satisfeito com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o Fisco iniciou nova discussão, essa agora, em relação à exigência de liquidez e certeza, para utilização do instrumento compensatório. Deste modo, a partir desta busca, por novo meio obscularizador para afirmação dos Direitos do Contribuinte, começou-se a suscitar um “tumulto” entre a compensação prevista na Lei Federal 8.383/91, com a do artigo 170 do Código Tributário Nacional.

Cumpre salientar, que o sujeito a quem as referidas normas se dirigem, são diferentes. No que concerne à primeira, trata-se de norma dirigida ao contribuinte e é relacionada à compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Já a segunda, trata-se de diretriz a ser seguida pela autoridade Fiscal e é relativa à compensação de créditos tributários.

Nesta linha de raciocínio, a Lei 8.383/91 não traz o instituto da compensação como forma imediata de exclusão dos créditos tributários, mesmo porque o requerimento a compensação vai depender da homologação do fisco, que tem de acordo com o Código Tributário Nacional, o prazo de cinco anos. (CTN., art. 150, § 4º).

A referida Lei Federal, apenas vai autorizar a compensação de valores pagos indevidamente, com créditos objeto de obrigações tributárias. Frise-se portanto, que trata-se de momento anterior ao lançamento.

Neste sentido, mais uma vez se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento de Recurso Especial, que teve como relator, o Ministro Francisco Peçanha Martins.

TRIBUTÁRIO – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS – PIS X PIS – POSSIBILIDADE – TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – DESNECESSIDADE (ERESP. 98.446-RS, D.J. 30.06.97) – LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS – APURAÇÃO – ATRIBUIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO – LEI 8.383/91, ART. 66 – PRECEDENTES. Os valores recolhidos a título de PIS só podem ser compensados com a própria contribuição. A jurisprudência da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ficou pacificada no sentido de que a COMPENSAÇÃO no âmbito do lançamento por homologação não necessita de prévio reconhecimento da autoridade fazendária ou de decisão judicial transitada em julgado, para a configuração da certeza e liquidez dos créditos. A COMPENSAÇÃO no âmbito do lançamento por homologação está prevista no art. 66 da Lei 8.383/91, norma dirigida ao contribuinte; a norma contida no art. 170/CTN refere-se à COMPENSAÇÃO de créditos tributários e é dirigida à autoridade fiscal. Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(RESP – RECURSO ESPECIAL – 172160 – Processo: 1998.00.30130-5 UF: SP – Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da Decisão: 19/09/2000; Relator: Min. Francisco Peçanha Martins; Publicação: DJ DATA:16/10/2000 PÁGINA:298)

Embora acertada orientação do STJ, foram concedidas inúmeras liminares, sem prévia comprovação de liquidez e certeza do valor compensado, na forma do artigo 170 do CTN.

Neste diapasão, foi editada a Súmula 212 do Superior Tribunal de Justiça, que dispunha que a Compensação de Créditos Tributários não poderia ser deferida por medida liminar. Foi uma tentativa frear os equívocos correlacionados a interpretação da Lei.

Contudo, a Súmula começou a ser aplicada genericamente, tanto para a compensação prevista no artigo 66 da Lei nº 8.383/91, quanto na do artigo 170 do Código Tributário Nacional.

Com clareza, seguem os julgados abaixo, que demonstram que a Súmula 212, não poderia ser aplicada de forma genérica.

EMENTA

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA POR MEDIDA LIMINAR. HIPÓTESE EM QUE NÃO SE CONFIGURA A SITUAÇÃO DESCRITA NA SÚMULA 212 DO STJ.

– HÁ QUE SE FAZER A DISTINÇÃO ENTRE A COMPENSAÇÃO EXTINTIVA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, EM QUE INCIDE A SÚMULA 212 DO STJ, E A COMPENSAÇÃO AUTORIZADA PELA LEI Nº 8.383/91.

– TRATANDO-SE DE COMPENSAÇÃO POR HOMOLOGAÇÃO, EM QUE A EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DEPENDE DA VERIFICAÇÃO DE SUA EXATIDÃO EFETUADA PELO FISCO, ADMITE-SE O DEFERIMENTO LIMINAR DA MEDIDA. (GRIFOS NOSSOS)

AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

(AGRAGTR 33209-AL (2000.05.00.053650-9), ORIGEM: JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA – AL – RELATOR: JUIZ LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA)

Outro não foi o entendimento de Léo Krakowiak (1999, p.83):

Se assim é, verifica-se que a Súmula nº 212 refere-se única e exclusivamente aqueles casos em que a liminar é pleiteada para que seja deferida a compensação de sorte a extinguir seus créditos e débitos.

Oportuno invocar também a Súmula 213 do STJ, editada logo após a Súmula 212 do STJ e que possui a seguinte redação “Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Nestes termos, resta claro, que a aplicação das Súmulas retro, devem se ater apenas a compensação delineada no artigo 170 do CTN, que exige a configuração de débitos e créditos líquidos e certos já constituídos, se abstendo aos casos dos tributos sujeitos a Lançamento por Homologação. (Lei 8.383/91).

Para corroborar com o pensamento esposado, segue ementa de Decisão numa Apelação Cível, que teve como relator, o Juiz Ubaldo Ataíde Cavalcante:

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 212 E 213 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CREDITO- PREMIO DE EXPORTAÇÃO. IPI. PRODUTOR- VENDEDOR. DECRETOS-LEIS NºS 491/69. 1248/72 E 1.894/81. LEI 8.402/92. ART. 41 DO ADCT DA CF DE 1988.0

– A LEITURA DA SÚMULA 213 DO STJ REVELA QUE A RESTRIÇÃO CONTIDA NA SÚMULA 212 DA MESMA CORTE VOLTA-SE APENAS PARA A COMPENSAÇÃO DELINEADA NO ART. 170 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL QUE EXIGE A CONFIGURAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS, JÁ DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDOS, NÃO ALCANÇANDO A HIPÓTESE DOS AUTOS QUE CUIDA DE LANÇAMENTO SUJEITO À HOMOLOGAÇÃO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (TRF5) APELAÇÃO CIVEL N. 175698/CE. Relator : JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE. TURMA 1. Julgamento: 29/06/2000 Publicação: 11/08/2000 Fonte: DJ Pag:000478. UNÂNIME. (GRIFOS NOSSOS)

Surpreendentemente após a prolação de inúmeros julgados sobre o instituto da compensação Tributária, a discussão voltou à tona, quando da alteração do artigo 170 do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar nº 104, de 10 de Janeiro de 2001, que passou a possuir a seguinte redação: “Artigo 170- A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva Decisão Judicial”.

Traçadas essas linhas verificamos que não é possível aplicar o novel artigo 170- A do CTN, ao regime de compensação por homologação, tendo em vista que Lei Complementar nº 104/2001, não alterou o artigo 66 da Lei 8.383/91. A edição desse novo artigo no CTN teve desta forma a função de realçar, que nos casos onde a compensação, surge com intuito de extinguir o crédito tributário, os efeitos da Decisão somente podem ser efetivados apenas o trânsito em julgado da sentença.

A respeito do tema, importantes as considerações de Hugo de Brito Machado (1999, p. 101-103):

O direito à compensação, estabelecido pelo art. 66, da Lei nº 8.383/91, independe a prescrição do art. 170 do CTN, como facilmente se demonstra com os seguintes enunciados:

a) O art. 170 do CTN refere-se a compensação como forma de extinção do crédito tributário, sendo portanto atinente a objeto de lançamento tributário já consumado e que, por isto mesmo, dotado é de liquidez e certeza. De outra parte, o crédito do contribuinte, que há de ser líquido e certo, contra a Fazenda, pode ter natureza tributária ou não tributária.
b) O art. 66 da Lei nº 8.383/91 autoriza a compensação, não de crédito tributário, mas dos valores de tributos futuros, ainda não lançados e por isto mesmo sem as qualidades de liquidez e certeza. De outra parte, o crédito do contribuinte, a ser utilizado na compensação, é apenas o resultante de pagamento indevido de tributo, pagamento que no caso do Finsocial deu-se, ordinariamente, por iniciativa do contribuinte, sem qualquer participação do fisco.
São portanto, coisas rigorosamente distintas, a norma do art. 170 do CTN, e aquela constante do art. 66, da Lei nº 8.383/91, sendo absolutamente impertinente a invocação da primeira, para regular o procedimento estabelecido pela segunda.

A jurisprudência colacionada abaixo coaduna com o pensamento de Hugo de Brito Machado:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO DE ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS COM A CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE PAGAMENTO.

POSSIBILIDADE. LEI N. 8.383/91, ART. 66. CTN, ARTS. 150 E 170. LIMITAÇÃO PERCENTUAL DE 25% (LEI N. 9.032/95) E 30% (LEI N. 9.129/95). AÇÃO AJUIZADA ANTES DOS DIPLOMAS LEGAIS. INCIDÊNCIA DALEGISLAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA PELOS ÍNDICES OFICIAIS. JUROS PELA TAXA SELIC. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA.

Constitui orientação cristalizada na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça que o contribuinte tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de Contribuição de Administradores e Autônomos com a Contribuição Sobre a Folha de Salários. Os créditos ficam sujeitos a lançamento por homologação, na forma preconizada nos arts. 66 da Lei n. 8.383/91 e 150 do CTN, dispensados, pois, o prévio reconhecimento da sua liquidez e certeza pela autoridade fiscal ou decisão judicial transitada em julgado.omissis…..”

(RESP 171814/SP – RECURSO ESPECIAL (1998/0029609-3); Relator: Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR; Publicação: DJ DATA:05/02/2001 PG:00087; Decisão: por unanimidade)

Em razão do entendimento supra-exposto é que o prévio reconhecimento de liquidez e certeza só pode ser exigido na compensação exigida no artigo 170 do CTN, não se podendo exigir tais requisitos na compensação no art. 66 da lei 8.383/91.

Desta forma, resta claro que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, em hipótese alguma deve ser aplicada a norma do artigo 170-A com redação dada pela Lei Complementar 104/2001. Assim sendo, continua em vigor o artigo 66 da Lei 8.383/91.

Há, contudo quem entenda que o artigo 170-A do CTN é um revogador do permissivo legal da compensação para homologação posterior do Fisco, contudo é imperioso ressaltar que o artigo 66 da Lei nº 8.383/91 só pode ser revogado de maneira expressa pela Lei Complementar nº 104/01, isto porque, após a Edição da Lei Complementar nº 95/98[3], restou obrigado que uma Lei só pode ser revogada se for expressamente, não cabendo a revogação implícita.

3 DA POSSIBILIDADE OBTENÇÃO DE LIMINAR NAS HIPÓTESES DE PAGAMENTO “A MAIOR” DA EXAÇÃO, E NOS TRIBUTOS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS.

Nessas situações em que o contribuinte consiga comprovar o pagamento indevido será possível a obtenção de uma tutela antecipada. Neste sentido, partimos da análise do julgado do Desembargador Federal Tourinho Neto, membro do Tribunal Regional Federal da 1º Região, que assim se manifestou:

PROCESSO CIVIL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. TUTELA ANTECIPADA. PROCEDIMENTO.

O pagamento devido pela Fazenda Pública, em ação de repetição de indébito, por força de tutela antecipada, só pode ser feito mediante precatório, nos exatos termos do art. 100 da Constituição Federal, ou mediante compensação.

(AG n. 1997.01.00.003577-0/DF, publicado no DJ 02/05/1997, p. 29893)

Desta forma, invocando, o entendimento da Ministra Eliana Calmon do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual entendeu quando do julgamento do Recurso Especial nº 163.736/RS, que a compensação é uma forma de devolução de indébito tributário, assim como o é o pagamento por precatório, podemos traçar alguns paralelos. (grifo nosso)

Conforme preconizado acima, a compensação é forma de devolução de indébito tributário, assim como é o pagamento por precatório. A partir, do entendimento do Desembargador Tourinho Neto do TRF da 1º Região, que concedeu tutela antecipada no caso de pagamento devido pela Fazenda Pública, poderíamos analogicamente entender que nada impediria a autorização da compensação por medida liminar (antecipação dos efeitos da tutela), até porque a utilização do sistema de precatórios (art. 100 da CF 88), é caminho demorado e dificultoso, o que inclusive poderia com risco de configurar o ‘’solve et repet”.

Cumpre salientar que, tem-se que medidas liminares possuem como características nítidas a provisoriedade, urgência e a revogabilidade. Tanto as liminares em sede de antecipação de tutela, como as medidas liminares obtidas através da impetração de mandado de segurança refletem exatamente os qualificativos postos em menção.

Destarte, se as liminares em sede de antecipação de tutela guardam as mesmas características daquelas obtidas através de mandado de segurança, já que compõem o gênero de processo de cognição sumária, pode-se concluir pela interpretação extensiva do retro-mencionado entendimento sufragado pelo Desembargador Tourinho Filho do Tribunal Regional da 1ª Região.

Nota-se claramente que a linha comparativa estabelecida pelo Desembargador Tourinho Neto guardou correspondência com o crasso problema da morosidade do Poder Judiciário Brasileiro. A lentidão empregada na resolução dos litígios gera a odiosa conseqüência do oferecimento de uma tutela jurisdicional vazia, sem qualquer efetividade. Em outras palavras, é como se o Poder Judiciário responda em branco uma questão que lhe é formulada, não conseguindo sequer gerar algum efeito minimamente satisfatório àquele que lhe reclama, no caso o jurisdicionado.

Por razões desta natureza é que o contribuinte faz uso do mandado de segurança, meio apto para a cessação de arbitrariedades a direito que lhe é líquido e certo, como forma de se ver ressarcido de quantia ilegítima ou inconstitucionalmente cobrada pelo Fisco, de modo a assegurar a sua existência enquanto sujeito da ordem econômica.

4 CONCLUSÃO

Como visto, em que pese a previsão do instituto da Compensação no art 170 do CTN, a mesma não foi suficiente a suprir as necessidades dos contribuintes, haja vista que sua previsão não era suficiente à sua aplicação, acarretando, portanto, em diversos litígios judiciais.

Contudo, com o advento da Lei nº 8.383/91, a Compensação finalmente ganhou uma aplicação pratica. Dessa maneira, pode-se dizer que o instituto da Compensação passou a ser autorizada e regulamentado no âmbito do Direito Tributário, após a edição da referida Lei.

A demora na prestação jurisdicional intentada pelo contribuinte só tem o condão de lhe gerar a sanção de encerramento das suas atividades empresarias prematuramente, diante do írrito posicionamento do Fisco em somente aceitar a compensação tributária ao final das controvérsias judiciais. Esperar anos por um provimento que ratifique uma situação manifestamente incabível, seja nos casos de evidente recolhimento a maior, assim como tributos declarados inconstitucionais faz do Fisco ente semelhante ao caricato personagem do ditado popular “devo não nego, pago quando puder.”

O ditado acima mencionado aplica-se na sua inteireza quanto à questão debatida neste trabalho. O modelo de precatórios adotado pela Constituição Federal, sob o pretexto de manutenção dos entes federativos, traz como efeito colateral a sucumbência do particular frente ao Poder Público, trazendo como paradoxo a atribuição de indefinição temporal para situações já manifestamente definidas no seio do Poder Judiciário, como a questão de majorações de bases de cálculo e alíquotas, assim como a inovação quanto aos fatos geradores dos tributos, tendo muitas delas já sido sedimentadas na jurisprudência, através de declarações de inconstitucionalidade que produzem efeito erga omnes.

Utilizando-se de exemplo mais específico, toma-se como comparativo a situação de uma empresa, que estivesse com sua “saúde fiscal” seriamente abalada, e que conseguisse demonstrar que a norma, a qual exigiu tributo foi inconstitucional, ou mesmo colacionando aos autos provas, suficientes para a convicção imediata do julgador. Nestas situações devem sim, ser concedidas medidas liminares, sob o risco de ocorrer diversos prejuízos, como por exemplo:

Constrição de seu capital de giro, ocasionando a insolvência da Empresa em face de seus colaboradores, pela impossibilidade de quitação das obrigações trabalhistas, ocasionando todo um reflexo social.
A interrupção de sua linha de produção, haja vista a impossibilidade de adquirir insumos necessários à manutenção do processo produtivo, bem como a insolvência perante seus fornecedores, pelas obrigações vincendas;
A própria inadimplência dos Tributos Federais, frente à impossibilidade de pagar um débito, que já fora declarado inconstitucional, ou até mesmo já fora quitado.

Tais riscos atrelam-se ao aspecto operacional básico da atividade produtiva de uma empresa, constituindo-se como seu verdadeiro combustível. Ao lado da vida empresarial de um dado contribuinte giram inúmeras outras vidas, que daquela retiram o seu sustento, vinculação esta que atende mais adequadamente os propósitos constitucionais veiculados pelo legislador, como a garantia ao pleno emprego, do que a manutenção de privilégios ao Poder Público quanto as suas obrigações perante os seus credores, dentre os quais figuram os contribuintes.

Tendo em vista que, o impedimento ao Direito de compensação de que é titular a empresa gerará, indubitavelmente, prejuízos não só para á empresa, mas a todos os que dela dependem.

Referências:

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Autores: Victor Cardoso Pereira, sócio da Reis Magalhães e Pereira Advogados e Fernando Mota dos Santos